Fotografia semplice e creativa: il caso “Falcone e Borsellino”

Fotografia semplice e creativa: il caso “Falcone e Borsellino”

La celebre fotografia di Giovanni Falcone e Paolo Borsellino, scattata da Tony Gentile nel 1992, è senza dubbio tra le più iconiche dell’ultimo scorcio del ‘900 in Italia. Senza voler svolgere qui un elenco, ricercando altre foto che abbiano avuto un simile impatto sull’immaginario e sulla coscienza collettiva, penso alla foto del cadavere di Aldo Moro nel baule dell’auto in via Caetani o a quella del giovane autonomo che spara impugnando la P38 in una strada di Milano, durante gli anni di piombo.

Di certo, tuttavia, la foto di Tony Gentile stacca tutte le altre per quanto riguarda gli utilizzi che ne sono stati fatti: dai murales, ai dipinti, dalla stampa su piatti, tazze e bicchieri fino ai tatuaggi sul corpo, per non dire delle innumerevoli riproduzioni che si trovano affisse in ogni dove (vedasi Smargiassi, in Fotocrazia, 6 dicembre 2019).

Proprio a cagione di uno di tali utilizzi, la fotografia è stata oggetto di una recente sentenza del Tribunale di Roma (n. 14758 del 2019), che nella disputa che vedeva contrapposto il suo autore contro la RAI – che l’aveva mandata in onda più volte e pubblicata sul proprio sito web, a corredo di una campagna di sensibilizzazione in tema di legalità, senza alcuna autorizzazione e senza la corresponsione di alcun compenso – ha ritenuto di ascrivere detta immagine alla categoria “fotografia semplice”, rigettando così la richiesta di corresponsione dei relativi diritti d’autore.

In estrema sintesi, la motivazione del Tribunale si fonda sull’assioma opera autorale-creativa = opera d’arte. Non individuandosi, ad avviso del giudicante, gli estremi per qualificare la fotografia in questione come opera d’arte, e dovendosi utilizzare a tal proposito gli stessi parametri da utilizzare per la valutazione di un’opera pittorica, la stessa deve essere considerata come “semplice” fotografia, caduta in pubblico dominio ratione temporis.

Tale sentenza – già oggetto di diversi commenti critici in letteratura giuridica e gravata di appello – ci offre il destro per trattare uno degli aspetti più sensibili e delicati in tema di rapporti tra fotografia e diritto, che consiste nella differenza tra fotografia “semplice” e fotografia “creativa”.

L’attribuzione all’una o all’altra categoria, infatti, lungi dall’essere meramente nominalistica, comporta una rilevantissima ricaduta sotto il profilo dei diritti:

nel primo caso (fotografia semplice), il fotografo gode dei cd. diritti connessi, cioè i diritti di “riproduzione, diffusione e spaccio”, che si esauriscono con lo scadere dei venti anni dalla produzione della fotografia;
nel secondo caso (fotografia creativa o autorale), all’autore è accordata la piena tutela dell’opera ai sensi della legge sul diritto d’autore, essendo la fotografia considerata come opera dell’ingegno (alla stregua di tutte le altre: opere letterarie, musicali, della scultura, della pittura, del cinema ecc.). I diritti che ne conseguono, morali e patrimoniali, durano per tutta la vita dell’autore e fino a 70 anni dalla sua morte.

Senza qui poter svolgere una dettagliata ricostruzione storica del riconoscimento della fotografia come opera dell’ingegno, basterà dire che è solo con il D.P.R. n. 19 del 1979 che la fotografia entra a pieno titolo tra le “opere protette”: ciò tramite l’inserimento del punto 7) dell’art. 2 della legge sul diritto d’autore, che le descrive come “opere fotografiche e quelle espresse con procedimento analogo a quello della fotografia”.

La ragione della difficoltà, da parte del legislatore, ad accogliere fin dall’origine del testo di legge (n. 633 del 1941) le fotografie nel numero delle opere protette dal diritto d’autore, risiede anzitutto nella diversità rispetto ad altre opere dell’ingegno, la cui venuta ad esistenza costituisce la prova stessa della loro natura autorale, essendo le fotografie sempre comunque legate ad una realtà preesistente.

In secondo luogo tale difficoltà risiede(va) anche nel fatto che all’epoca dell’emanazione della legge sul diritto d’autore (1941), alla fotografia era attribuito un importante ruolo quale media per la divulgazione al pubblico di fatti ed informazioni, in virtù della quale appariva più consono limitare il più possibile il regime di provativa su di esse.

Ad ogni buon conto, a seguito del suddetto inserimento, soprattutto a seguito delle controversie giudiziarie, diviene di attualità la tematica della distinzione tra fotografia semplice e creativa.

Il regime del cd. doppio binario è risultato da subito di non agevole applicazione.

Se il requisito del carattere creativo presenta diversi problemi in interpretativi per la generalità delle opere dell’ingegno, con riguardo alla fotografia, la questione diventa ancora più delicata proprio in considerazione dello strumento fotografico, spesso debitore della realtà raffigurata.

In tale quadro, peraltro, il problema maggiore consiste nella necessità di determinare uno standard del livello creativo, che permetta anche ad un giudice, generalmente non dotato di una particolare cultura fotografica, di qualificare correttamente l’immagine sottoposta al suo esame.

In linea generale, la giurisprudenza ha articolato una serie di elementi “spia” della creatività in fotografia.
Tra questi figurano:

inquadratura
composizione
prospettiva
capacità evocativa, suggestiva
capacità di cogliere l’attimo
giochi prospettivi, luci/ombre, colori
taglio dell’immagine
fantasia, gusto
predisposizione del set, ricerca e selezione degli oggetti
ricerca personale, progetto

In presenza di uno o più di questi elementi, da valutare caso per caso e nell’ambito di ogni singolo contesto, il giudice dovrebbe optare quindi per la natura creativa, e quindi autorale della fotografia, attribuendo al titolare il massimo grado di protezione.

Tornando alla sentenza del Tribunale di Roma, i punti salienti della motivazione sono i seguenti:

la fotografia non si caratterizza per una particolare scelta di posa, di luci, di inquadramento, di sfondo;
ciò che rende particolare la fotografia è l’eccezionalità del soggetto: i due magistrati eroi e martiri della mafia;
la bellezza della foto risiede non tanto nella foto in sé quanto nel ricorso della storia dei soggetti che vi sono effigiati;
dette considerazioni non potevano essere nell’animo del fotografo a priori; né d’altronde tale fotografia avrebbe assunto il valore simbolico che ha avuto se i due rappresentati non fossero morti per mano mafiosa;
si tratta di sicuramente di una “bella” fotografia, simbolica e toccante, ma non si può configurare come opera d’arte, essendo piuttosto una testimonianza “a mò di cronaca”;
solo la fotografia avente un valore artistico e innovativo può essere rientrare sotto la protezione del diritto di autore.

La prima censura rispetto a tale motivazione riguarda l’affermata equivalenza che – ad avviso del Tribunale – ricorre tra opera creativa ed opera d’arte, evidenziandosi una confusione tra giudizi estetici e analisi giuridiche, sulla base dell’errata convinzione che creatività e artisticità esprimano lo stesso concetto.

Ed infatti, se è certamente vero che un’opera d’arte è un’opera creativa, non è necessariamente vero il contrario e parificare i due concetti equivale ad avvilire il concetto di opere dell’ingegno così come indicate dalle fonti normative.

La legge sul diritto d’autore, infatti, prescinde completamente da valutazioni estetiche e tanto meno artistiche, ma ha riferimento – come detto sopra – al solo valore creativo. Ciò con un’eccezione, che tuttavia conferma la tesi opposta a quella seguita dal Tribunale. Infatti, detta legge prevede che siano protette “le opere del disegno industriale che presentino di per sé carattere creativo e valore artistico”. Tale disposizione indica che solo per le opere del disegno industriale sia necessaria la contemporanea presenza del carattere creativo e del valore artistico (v. sul punto Sirotti Gaudenzi, Dir. Aut. 2019, 410), confermando così che tale requisito non è richiesto per le altre (secondo il criterio ermeneutico ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit).

Ciò detto, anche volendo seguire l’erronea tesi del Tribunale circa l’assimilazione tra il concetto di creatività e quello di arte, la domanda viene spontanea: che cosa e l’arte? E soprattutto, con tutto il rispetto dovuto alla magistratura, è un giudice che ce lo deve dire? E per giunta senza l’ausilio di un eventuale esperto/perito all’uopo nominato?

E’ sufficiente avere un minimo di conoscenza di storia dell’arte (bagaglio minimo che si dovrebbe richiedere a chiunque rivesta ruolo giudicante), per sapere che a partire dalle avanguardie del primo Novecento, il concetto di arte è stato totalmente stravolto, superando quelli che erano i canoni imperanti nel secolo precedente (e senza considerare che tale processo era già iniziato nell’ottocento con la pittura impressionista, dai benpensanti bollata come “non arte”).

Non sarebbe neppure necessario scomodare l’orinatoio di Duchamp, la merda d’artista di Manzoni o (per essere più attuali), la banana di Cattelan, per guardarsi dal formulare giudizi su cosa sia l’arte (non a caso Michele Smargiassi osserva come questa sentenza riporti il dibattito estetico alla fine dell’Ottocento, cfr. Fotocrazia, cit.).

E sei poi volessimo restare relegati ad un concetto artistico, per così dire “canonico”, dovendo far prevalere un giudizio meramente estetico-formale, potremmo interrogarci, ad esempio, sulla posizione e sulla simmetria dei due soggetti, sull’equidistanza delle teste e l’atteggiamento delle mani.
Vi ricorda qualcosa?

Leonardo da Vinci, Cenacolo, particolare

La realtà è che questa foto, al di là che rappresenti i due magistrati eroi della mafia e che sia divenuta iconica post mortem a causa della drammatica fine di due figure cui va la stima, l’affetto e la riconoscenza della Nazione (e con ciò siamo d’accordo con il Tribunale), coglie un momento di umanità, un attimo di intimità e di intesa tra due persone, la dolcezza di un sorriso tra due amici.

In ciò sta il valore più alto di questa immagine ed in ciò risiede (e dovrebbe essere riconosciuto) il valore creativo dello scatto, che Tony Gentile ha saputo cogliere e consegnare all’eternità.

Così come hanno fatto, prima e dopo di lui, innumerevoli fotogiornalisti che svolgendo il proprio mestiere nei quattro angoli del pianeta hanno realizzato immagini che sono a loro volta divenute iconiche.

La conseguenza del ragionamento del Tribunale, infatti è che una qualunque foto paesaggio, magari post-prodotta con un banale filtro di Instagram potrebbe assurgere al rango di foto “artistica”, quindi creativa e quindi tutelata come opera d’autore, mentre la gran parte del fotogiornalismo sarebbe relegato alla categoria “fotografia semplice”, quale “testimonianza a mo’ di cronaca” (per usare la stessa espressione del Tribunale romano).

Con questo stesso criterio, il soldato in stato di shock in Vietnam di Don McCullin, il bacio del marinaio a Times Square di Alfred Eisenstaedt (tanto per citare due celebri esempi che a loro volta colgono un attimo di umanità), dovrebbero essere considerate immagini prive di valore autoriale.

Data la sostanziale incertezza nel tracciare una linea di demarcazione netta tra fotografia oggetto di diritto d’autore o di diritto connesso, sarebbe forse il caso di interrogarsi sulla attuale validità del regime del cd. “doppio binario”, attraverso l’introduzione, a livello legislativo sovranazionale, di un unico sistema che conceda un’uniforme protezione sia alle opere fotografiche che alle fotografie semplici, qualora presentino un minimo di prestazione personale da parte del fotografo, a prescindere da ogni valutazione di tipo estetico (in questo senso v. Auteri, Comm. art. 1 D.P.R. 19/1979, NLCC, 1980, 125 ss.).

Avv. Federico Montaldo

www.studiomontaldo.eu

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